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23 de Setembro de 2019

Inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre serviços de Streaming

Fábio Silvano, Advogado
Publicado por Fábio Silvano
há 3 anos

Recentemente, foi sancionada a Lei Complementar nº 157/2016, que realizou uma série de alterações em leis complementares. Contudo, uma certa alteração ganhou muito destaque na mídia, qual seja, a alteração da Lei Complementar 116/03, que resultou na cobrança do Imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre a “1.09 - disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet”, atingindo, consequentemente, serviços prestados por empresas de streaming, como Netflix e Spotify.

Contudo, a tributação desse tipo de serviço, pelo ISS, é incompatível com o Conceito Constitucional de serviço, vale dizer, é inconstitucional. Por consequência, os serviços prestados por Netflix e Spotify não estão sujeitos a cobrança do ISS.

O Imposto Sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza – ISS, está previsto originalmente no artigo 156, inciso III da Constituição Federal, o qual atribui a competência dos Municípios para instituí-lo:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar

Portanto o tributo é cobrado sobre a “prestação de serviços de qualquer natureza”, ou seja, sempre que um serviço for prestado deverá ser pago o ISS.

O professor Paulo de Barros Carvalho ensina que, para que o serviço seja tributável “a prestação deve atender, simultaneamente, a dois requisitos: (i) ser serviço; e (ii) estar indicado em lei complementar”.

E não é o que verificamos no caso. Os serviços de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet” não podem ser tributados simplesmente por estarem indicados em lei complementar, qual seja, a LC 116/03 no subitem 1.09. É necessário que estes serviços se adequem no conceito de serviço tributável. Nas Palavras do professor Paulo de Barros Carvalho: “A expressão ‘definidos em lei complementar’ não autoriza que seja conceituado como serviço aquilo que efetivamente não o é”. Mas, afinal, o que é serviço?

De acordo com Aires Fernandino Barreto “só pode incidir o ISS onde haja obrigação de fazer” e “as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente. Consistem, estas últimas, num serviço a ser prestado pelo devedor (produção, mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial)”.

Logo, o serviço de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet” não é, de fato um serviço, eis que não há uma obrigação de fazer, não há esforço humano tendente a execução, a elaboração, ao fazimento de algo até então inexistente.

Pelo contrário, o serviço de “streaming”, prestados pelas empresas como Netflix, Spotfy e similares consiste em, apenas, disponibilizar conteúdo na internet. É o que se extrai dos termos de uso da Netflix “A Netflix fornece um serviço de assinatura que permite que nossos assinantes acessem filmes e séries ("conteúdo da Netflix") transmitidos pela Internet para determinados televisores, computadores e outros aparelhos conectados à Internet ("aparelhos compatíveis com a Netflix") ”.

Assim, o “streaming” nada mais é que uma cessão de direitos e, como tal, não pode ser equiparada á prestação de serviços para fins de tributação pelo ISS. Esse é o entendimento de parte da Doutrina e, inclusive, do próprio STF que já decidiu em alguns casos.

Temos como exemplo a Súmula Vinculante nº 31 do STF: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

As operações de Locação de Bens móveis nada mais são do que negócios jurídicos de cessão de direitos de uso e gozo. Outro exemplo é o caso da "franquia" ou "franchising", em que há o entendimento consolidado de que é inconstitucional a cobrança do ISS sob o argumento de que se trata de uma cessão de direitos de uso de determinada marca ou patente, e não de uma obrigação de fazer.

De acordo com Clelio Chiesa a “a cessão de direito de uso é absolutamente inconfundível com a atividade de prestar serviços, que revela sempre uma atuação de alguém em favor de outrem, realizando um esforço destinado a proporcionar certa utilidade para o beneficiado”.

Portanto, por se tratar de uma cessão de direitos, e esta não se caracterizar como serviço, é inconstitucional a cobrança do ISS sobre esse negócio jurídico, eis que não há previsão constitucional para a cobrança. Neste caso, seria necessária a criação de um novo tributo.


Referências:

BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 2. Ed. São Paulo: Dialética, 2005.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 6. Ed. São Paulo: Noeses, 2015.

CHIESA, Clélio. O Imposto sobre serviços de qualquer natureza e aspectos relevantes da Lei Complementar nº 116/2003. São Paulo: Dialética, 2003

1 Comentário

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Maravilhoso seu artigo, acompanho seu entendimento, agora aguardaremos as teses aqui expostas, pipocando no judiciário com o fito de evidenciar esta inconstitucionalidade, mesmo que em controle difuso de constitucionalidade..
Parabéns! continuar lendo